NİHAL BERKER ATLI

Haziran 2016

Tahkim Öncesinde Uzlaştırma Prosedürü Öngörülen Kurallara Riayetsizliğin Tahkime Etkisi

 

 

I. UZLAŞTIRMA KAVRAMI

Uzlaştırma, uyuşmazlık içindeki tarafları, konuşmak, müzakerelerde bulunmak üzere bir araya getiren, tarafların bu surette bir çözüm üretmelerini temin etmeye çalışan, taraflara somut olayın özelliklerine göre çeşitli çözüm önerileri sunarak nihayetinde bir uzlaşıya varmalarını hedefleyen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

Bazı metinlerde uzlaştırma ve arabuluculuk kavramı arasında bir ayrım yapıldığı görülmektedir[1].  Bu anlayışa göre, arabulucunun görevi sadece tarafların birbirlerini anlamalarını ve bir araya gelerek bir çözüm üretmelerini sağlamaktan ibaretken, uzlaştırıcı tarafları dinleyip taraflarca ortaya konan olayları değerlendirerek, onlara çözüm önerileri sunacaktır.

Uzlaştırma ile arabuluculuk arasında böyle keskin bir ayrım yapılması güçtür, zira üçüncü kişinin, sıfatı ister uzlaştırıcı ister arabulucu olsun, taraflar arasında ortak bir zeminin bulunmasını sağlamaya çalışmak ve muhtemel bir uzlaşının koşullarının belirlenmesine yardımcı olmak dışında bir işlevi bulunmamaktadır[2].

Uzlaştırma tamamen taraf odaklı ve ihtiyarî[3] bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir[4].  Uzlaştırma yöntemini izleme iradesi taraflarca ortaya konur; uzlaştırıcı veya arabulucunun kim olacağı, takip edilecek usul, taraflarca belirlenir ve çözüm önerileri taraflarca geliştirilir[5], uzlaştırıcı tarafından getirilen çözüm önerileri ancak taraflarca kabul edilirse sonuç doğurur.

Uzlaştırıcının görevi öncelikle tarafları uzlaşma sürecinin nasıl olacağı konusunda bilgilendirmek, toplantıların yeri, zamanı ve gündemini belirlenmesinde taraflara kolaylık sağlamak ve tarafların kendi iddialarını gizlilik prensibini ihlal etmeksizin diğer tarafa ve uzlaştırıcıya yapıcı bir tavırla ifade etmesini sağlamaya çalışmaktır. Böyle bir süreçte uzlaştırmanın başarılı olması büyük ölçüde tarafların uzlaşma konusundaki niyetlerine ve uzlaştırıcının niteliklerine bağlıdır[6].   Bu nedenle uzlaştırıcının seçiminde tarafların, özellikle uyuşmazlığa konu olan iş sahasında belli bir saygınlığı olan kişileri tercih ettikleri görülmektedir[7].


II.  KURUMSAL UZLAŞTIRMA

Uluslararası ticaret alanında, milletlerarası ticarî tahkime oranla az sayıda olmakla birlikte uyuşmazlıkların uzlaştırıcı ile çözülmesine ilişkin kurumsal düzenlemeler de bulunmaktadır. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu  (UNCITRAL), Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Uluslararası Merkez  (ICSID) ve Uluslararası Mühendisler ve Müşavirler Birliği (FIDIC) tarafından belirlenmiş uzlaştırma usulleri ve diğer benzeri uzlaştırma usulleri kullanılmaktadır.

A. ICC Uzlaştırma Kuralları

ICC’nin 1988 tarihli Uzlaştırma Kurallarını kaleme alanlar, uzlaştırmanın bağlayıcı olmayan ve ihtiyarî karakterinden hareketle kuralların, basitlik, esneklik ve gizlilik ilkeleri çerçevesinde hızlı ve olabildiğince düşük maliyetli bir süreç oluşturmasını sağlamaya çalışmışlardır[8]. ICC’nin 1988 tarihli uzlaştırma kuralları 1 Temmuz 2001 tarihinden itibaren Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yollarına İlişkin Kurallar ile yürürlükten kalkmış. 1 Ocak 2014 tarihinden itibaren ise Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yollarına İlişkin Kurallar yerine Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yolu ile Çözülmesine İlişkin Kurallar  (metin içinde ICC Uzlaştırma Kuralları olarak bahsedilecektir) Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yollarına İlişkin Kurallar yerine yürürlüğe girmiştir.[9].  Bununla birlikte basitlik, esneklik, gizlilik, hızlılık ilkeleri yeni ICC Uzlaştırma Kuralları için de geçerli ilkeler olarak muhafaza edilmektedir. ICC Uzlaştırma Kuralları, giriş bölümünden hemen sonra, Uzlaştırma Kurallarına başvuruyu düzenleyen madde önerilerini sıralamıştır[10].  Bununla birlikte, ICC Uzlaştırma kurallarına başvurulabilmesi için mutlaka taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm bulunması gerekli değildir.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmede, ICC Uzlaştırma Kurallarına yer verilmesi, ihtiyarî bir yöntem olarak öngörülebileceği gibi, uyuşmazlığın çözümünde kullanılması zorunlu bir yöntem olarak da düzenlenebilir. Zorunlu başvuru halinde taraflar, sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir uyuşmazlığı öncelikle ICC Uzlaştırma Kuralları çerçevesinde çözmeye çalışacaklardır. Tarafların kendiliğinden sona eren bir uzlaştırma süreci belirlemeleri mümkündür. Bu halde, kararlaştırılan sürenin sonunda, taraflar uyuşmazlığı sonlandıramazlarsa herhangi bir yükümlülük doğurmaksızın uzlaştırma süreci kendiliğinden sona erer.

Taraflar, tahkimin bir ön adımı olarak da ICC Uzlaştırma Kurallarına başvurulacağını düzenleyebilirler.

Taraflar arasında herhangi bir anlaşma bulunmaması halinde ise, ICC Sekretaryası kendisine yapılan başvuruyu en kısa sürede karşı taraf ileterek, karşı taraftan başvuru talebinin kendisine tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde talebi kabul edip etmediğini bildirmesini ister. Karşı tarafın talebi reddetmesi veya hiç cevap vermemesi durumunda uzlaştırma süreci başlatılamaz (Madde 3).


B. UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları

UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları 23 Temmuz 1980 tarihinde Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından kabul edilmiştir[11]. Uyuşmazlıkların UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları çerçevesinde çözülebilmesi için 1. madde uyarınca tarafların bu usulün uygulanacağı hususunda anlaşmış olmaları gerekmektedir.

UNCITRAL Kurallarının 2. maddesine göre taraflardan biri uyuşmazlığa konu olayı da belirtmek sureti ile UNCITRAL Kurallarına tabi olarak uzlaşma teklifini karşı tarafa gönderecektir. Karşı tarafın bu teklifi kabulü ile uzlaştırma prosedürü başlar. Maddede kabulün sözlü olarak yapılmış olması halinde kabul iradesinin yazılı olarak teyit edilmesi önerilmektedir.

Uzlaştırma prosedürünün başarıya ulaşmaması halinde nasıl bir yöntem izleneceği hususuna UNCITRAL Kurallarında yer verilmemiştir. Bu konuda bir düzenleme olmasa dahi, taraflar arasında bir tahkim şartı veya sözleşmesi bulunuyorsa, uyuşmazlığın halli için tahkime, aksi halde yetkili mahkemeye gidileceğinin kabulü gerekir[12].

C. ICSID Uzlaştırma Kuralları

Devletlerle diğer devlet vatandaşı kişi ve kuruluşlar arasındaki uluslararası yatırım ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların halli konusunda Dünya Bankası tarafından Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme” hazırlanmıştır[13].   Sözleşme ile uyuşmazlıkların tahkim veya uzlaştırma yolu ile çözümünde yetkili “Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Uluslararası Merkez” (ICSID) oluşturulmuştur. Sözleşmenin 28 ila 35. maddelerinde uzlaştırma prosedürü düzenlenmiştir. Ayrıca uzlaştırma sürecinde izlenecek usullere ilişkin olarak Uzlaştırma Kuralları bulunmaktadır[14].

Sözleşmeye göre Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline dair Merkezde bir uzlaştırma prosedürünün başlatılabilmesi için tıpkı tahkim prosedüründe olduğu gibi uyuşmazlığa taraf devlet veya diğer devlet vatandaşı gerçek veya tüzel kişinin sözleşmeye taraf olması ve tarafların aralarındaki somut uyuşmazlık bakımından merkezin yetkisini kabul etmiş olması gerekmektedir[15].

Uzlaşma talebinde bulunan tarafın talebi ICSID Sekreteryası tarafından kayda geçirildikten sonra bir uzlaştırma komisyonu oluşturulmaktadır. Bu komisyon tarafların arasındaki ilişkileri değerlendirerek çözüm önerileri sunar. Bu öneriler taraflarca kabul görürse komisyon tarafından bir rapora bağlanır ve uzlaştırma prosedürü başarıyla sonuçlanmış olur. Ancak tarafların çözüm önerilerini benimsememesi halinde veya taraflardan biri uzlaştırma prosedürüne katılmaz ise komisyon prosedürü durdurarak uzlaşmanın sağlanamadığı hususunu rapora bağlayabilir.

ICSID kurallarına göre tarafların uzlaşması bir hakem veya mahkeme kararı olmayıp taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşmedir[16].  Bu nedenle ICSID Kuraları uyarınca verilen hakem kararları gibi doğrudan icrası mümkün değildir[17].


D. FIDIC Sözleşmeleri ile Öngörülen Uzlaştırma Prosedürü

Belirli teknik ve finansal yeterliliği gerektiren otoyol, demiryolu, liman, boru hattı ve benzeri tesislerin inşaatı işleri genellikle uluslararası ihalelere konu olmaktadır. Söz konusu ihalelerde Uluslararası Müşavir ve Mühendisler Federasyonu’nun (FIDIC) yürürlüğe soktuğu model sözleşmelerden yararlanıldığı görülmektedir.

FIDIC’in inşaat işlerine ilişkin 1987 tarihli model sözleşmesinde[18] uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili 67. maddede ICC kuralları çerçevesinde tahkim talebinde bulunulmadan önce uyuşmazlıkların “mühendis” e havale edileceği ve mühendisin 84 gün içerisinde uyuşmazlık hakkında bir karar vereceği düzenlenmiştir[19]. Söz konusu başvuruda ve Mühendisin vereceği karada 67.1 hükmü referans gösterilmelidir. Taraflar mühendisin kararını kabul etmezlerse veya Mühendis 84 gün içinde karar vermezse, 67.1 maddesinin üçüncü paragrafı uyarınca, halin icabına göre karar tarihinden veya 84 günün hitamından itibaren 70 gün içinde ICC Tahkim ve Uzlaştırma Kurallarına göre tahkim talebinde bulunabilir. Taraflar mühendisin kararına süresi içinde itiraz etmezlerse, karar taraflar için bağlayıcı nitelik taşıyacaktır (67.1/ (3))[20]. Model sözleşmenin 67.2. maddesi, tarafların 67.1. maddesi uyarınca tahkim başvurusunu yapmış olmaları halinde, başvuru tarihinden itibaren 56 gün süreyle uyuşmazlığın uzlaşma ile çözümüne çalışılacaktır. Uzlaştırma için herhangi bir girişim bulunmadığı hallerde dahi, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça tahkim prosedürüne başlanabilmesi için 56 günlük sürenin bekleneceği düzenlenmiştir(67.2). Ancak uzlaştırma prosedürüne ilişkin bir hüküm anlaşmada yer almamaktadır. Burada belirtilen uzlaştırmanın doğrudan taraflarca belirlenecek her türlü uzlaştırma olduğu anlaşılmalıdır[21].

Bu süre içinde uyuşmazlığın uzlaştırma ile çözülememesi halinde uyuşmazlık hakeme havale edilmiş sayılacaktır[22]. Taraflar tahkim sürecinde, mühendise sunmuş oldukları delillerle bağlı olmadıkları gibi mühendis de vermiş olduğu karar sebebi ile hakemlerce tanık olarak dinlenebilirlik vasfını kaybetmez (m.67.3).

FIDIC model sözleşmesinin 1999 yılında yenilenerek yayınlanan baskısında[23] ise uyuşmazlıkların halli konusu, genel şartların 20. Maddesinde düzenlenmektedir. Genel şartların 20.4 maddesi ile de tahkim öncesinde bir uzlaştırma mercii olarak Uyuşmazlıkları Sonuçlandırma Kurulu  (Dispute Adjudication Board) sözleşmeye ilave edilmiştir. Taraflar sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları  nihai ve bağlayıcı bir şekilde çözecek olan Uyuşmazlıkları Sonuçlandırma Kurulu’na götüreceklerdir. Uyuşmazlıkları Sonuçlandırma Kurulu’nun kararlarına karşı tarafların sözleşmede belirtilen süre içerisinde itiraz etmemeleri halinde bu kararların kesinleşeceği ve bu kararlar aleyhine tahkim yoluna gidilemeyeceği düzenlenmektedir.

III.UZLAŞTIRMA VE TAHKİM ARASINDAKİ FARKLAR VE BİRLEŞTİREN YÖNTEMLER

Uluslararası tahkimin gelişmesi, millî mahkemelerin, sınır ötesi ticarî ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümü için tarafsız bir forum oluşturmakta yetersiz kalmasının bir sonucu olarak gerçekleşmiştir[24].  Başlangıçta özellikle Anglo Amerikan sistemi hukukçuları ile Kıta Avrupası sistemi hukukçuları arasında tahkim ve uzlaştırma prosedürlerinin ayrımında görüş farklılığı olmuştur[25]. Örneğin Fransa’da ilk ICC deneyiminin yaşandığı 1919 yılında tahkimin bir müzakere ve uzlaştırma sürecinin devamı niteliğinde görüldüğü buna karşılık ABD örneğinde uzlaştırma ve benzeri alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının tamamen tahkim dışında geliştiği görülmektedir[26].

Tahkim ve Uzlaştırma yöntemleri uyuşmazlıkların millî mahkemeler dışında çözülmesi bakımından birbirlerine benziyor olsalar da hukukî sonuçları bakımından farklı kavramlardır[27]. Uzlaştırmada davacı ve davalı taraf değil uyuşmazlığın bir yargılama olmaksızın çözülmesini isteyen taraflar bulunmaktadır[28].

Tahkim ve uzlaştırma arasındaki en temel fark, uzlaştırıcının önerdiği çözümün hakem kararının aksine taraflar üzerinde bağlayıcı ve icra edilebilir bir karar niteliğinde olmamasıdır[29].

Uzlaştırma yönteminde taraflarca seçilen bir kişi onlara uyuşmazlıklarına çözüm bulma hususunda yardımcı olmakta, tahkim yönteminde ise taraflarca seçilen bir kişi taraflar yerine uyuşmazlığın ne şekilde çözüleceğine karar vermektedir[30]. Şüphesiz bir uyuşmazlığın giderilmesi için en ideal yol tarafların iradî olarak uymayı kabul ettikleri bir çözümün ortaya konabilmesidir. Ancak uzlaştırma girişimleri her zaman başarılı bir şekilde sonuçlanmamakta ve ancak üçüncü bir şahıs tarafından verilen bağlayıcı bir karar uyuşmazlığı çözüme kavuşturabilmektedir. Bu nedenle arabuluculuk-tahkim adı verilen bir yöntem geliştirilmiştir[31].

Arabuluculuk-Tahkim yöntemi, tarafların uyuşmazlığı barışçıl yollarla çözmek istedikleri ancak kesin ve acil bir çözüme ihtiyaç duyduklarında uygulanması yararlı bir yöntemdir[32]. Uzlaştırıcı ve hakem aynı kişi olabileceği gibi bu iki görev için farklı kişilerin belirlenmesi de mümkündür[33].  Ancak uzlaştırıcı ve hakemin aynı kişi olarak belirlendiği durumlarda bir sakınca vardır. Daha sonra hakem olarak hareket ederek uyuşmazlığı karara bağlayacak kişi, uzlaştırma süreci içerisinde edinmiş olduğu gizli bilgilerin etkisinde kalarak kararını verebilir. Bu da tarafları uzlaştırma sürecinde daha dikkatli davranmaya, uzlaştırma yöntemi amaçlarının dışında bilgileri saklama gibi davranışlara iterek uzlaştırma sürecinin başarısızlıkla sonuçlanmasına sebep olabilecektir[34]. Ayrıca uzlaştırıcı olarak tayin edilen kişinin nihayetinde uyuşmazlıkla ilgili kararı verecek kişi olması uzlaştırmanın en önemli özelliği olan tarafların serbest iradeleri ile uzlaşmalarını tehlikeye atabilecektir. Zira uzlaştırıcı-hakemin taraflardan biri üzerinde baskı oluşturarak, iradesini sakatlaması mümkün hale gelecektir[35].

Yukarıda belirtilen sakıncalarına rağmen uzlaştırıcı ve hakemin ayrı kişiler olarak belirlendiği hallerde, tarafların hiç değilse uyuşmazlık konusu olayları bir uzlaştırıcı eşliğinde bir araya gelerek tartışmak ve ortak menfaatlerini tespit etmek ve sonrasında kalan uyuşmazlık konuları olması halinde vakit kaybetmeksizin tahkim sürecine devam etmelerini sağlayabilmek bakımından faydalıdır.

Arabuluculuk-tahkim dışında uzlaştırma yöntemi ile tahkimin çeşitli formlarda bir araya geldiği görülmektedir[36]. Bunlar;

(a)  Tahkim öncesi uzlaştırma prosedürleri ve

(b)  Tahkim sürecinde uzlaştırma

olarak sıralanabilir[37].

Tahkim öncesi uzlaştırma prosedürü öngörülmüş olduğu hallerde, uzlaştırma sürecinde başka diğer yöntemlerin eş zamanlı olarak yürütülmesinin mümkün olup olmadığı, tarafların uzlaştırma çabaları sırasındaki bulgularının tahkim aşamasında kullanılıp kullanılamayacağı ve uzlaştırıcının tahkim sürecindeki rolünün ne olacağı gibi sorunlar ortaya çıkmaktadır[38].

Tahkim süreci devam ederken pek çok davanın uzlaşma ile sonuçlandığına rastlanmaktadır. Taraflar çoğu kez tahkim süreci dışında ve hatta hakemi haberdar etmeksizin çeşitli müzakereler yürüterek uzlaşıya varabilmektedirler. Bunun dışında nadiren de olsa hakemlerin tarafları uzlaşmaya davet etmeleri veya ayrı bir uzlaştırma faaliyetinin başlatılması için taraflara öneride bulunmaları söz konusu olabilmektedir[39].

IV. TAHKİM ÖNCESİ UZLAŞTIRMA PROSEDÜRÜ ÖNGÖREN HÜKÜMLERİN BAĞLAYICILIĞI SORUNU

A. Uzlaştırma Prosedürünü Başlatılması

Uzlaştırma sürecinin başlatılabilmesi için uyuşmazlık taraflarının bu konuda rızası bulunması gerekmektedir. Taraflar bu konudaki rızalarını üç yolla ifade edebilirler[40]:

  1. Taraflar yapacakları ayrı bir sözleşme ile veya sözleşmenin içinde yer alan bir madde ile tahkim sürecinden önce bir uzlaştırma prosedürünü öngörebilirler.
  2. Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede bir hüküm bulunmamasına rağmen, taraflar, uyuşmazlık çıktıktan sonra uzlaştırma prosedürüne başvurmak hususunda anlaşabilirler
  3. Dava veya tahkim sırasında taraflar uzlaştırma prosedürüne başvurmak hususunda anlaşabilirler

Çalışmamızın konusunu tahkim öncesi kararlaştırılan uzlaştırma prosedürleri oluşturduğundan üçüncü yol incelememiz dışında bırakılmıştır.

B. Uzlaştırma Sözleşmeleri veya Şartları

Bir konuda uyuşmazlık çıktıktan sonra tarafların bu uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak bir anlaşmaya varmaları mümkün olmakla birlikte, küçük bir olasılıktır.  Taraflar bu nedenle ticarî ilişkinin başlangıcında yapmış oldukları sözleşmelerde, uyuşmazlıkların hallinde izlenecek yöntemleri belirlemektedirler.

Uygulamada, sözleşme taraflarının herhangi bir yargılama sürecine başlamadan önce, uyuşmazlık konusunun, taraflar arasında müzakere edilmesini veya üçüncü bir kişinin idaresinde bir uzlaştırma prosedürünün gerçekleştirilmesini, bazı durumlarda da her iki adımın da izlenmesi gerektiğini düzenledikleri görülmektedir[41]. Bu şekilde bir uyuşmazlığın çözülmesi için farklı aşamalarda birbirinden ayrı usuller gören şartlar “terditli uyuşmazlık çözüm şartları” olarak adlandırılmaktadır[42]. Terditli uyuşmazlık çözüm şartları, uyuşmazlıkların mümkün olduğu kadar çabuk, ucuz ve taraflar için tatmin edici şekilde çözülmesini sağlamak ve karmaşık sözleşmeler nedeni ile ortaya çıkabilecek farklı uyuşmazlıklara uygun bir uyuşmazlık çözüm yöntemi uygulamak imkânı vermesi bakımından faydalıdır[43]. Bununla birlikte müzakere ve uzlaştırma süreçlerini başarıya ulaşmaması hallerinde, tahkim sürecini geciktirmiş olacağından çabukluk amacını gerçekleştirme hususunda bir zafiyeti de içinde barındırmaktadır.

C. Uzlaştırma Şartlarının Bağlayıcılığı

Taraflar arasında yapılan sözleşmede yer alan ve sözleşmenin tarafları arasında çıkan uyuşmazlıkların uzlaştırma veya diğer alternatif çözüm yöntemleri ile çözüleceğini öngören şartların bağlayıcılığı tartışmalıdır[44].

Burada iki sorunla karşılaşılmaktadır[45]:

  1. Uzlaştırmaya başvurulmasını öngören bir anlaşma zorla yerine getirilebilir mi?
  2. Terditli uyuşmazlık çözüm şartının varlığı halinde tahkim sözleşmesinin icra edilebilirliği ortadan kalkar mı?

İngiliz Doktrinindeki bir görüşe göre, “mahkemeler görülmekte olan bir davanın devam etmemesini gerekli kılan bir durumun varlığını öğrendikleri zaman davayı durdurma konusunda yetkilidirler. Bu yetki taraflar arasında yapılan bir tahkim sözleşmesinin ihlal edilerek dava açılması halinde kullanılabilmektedir. Buna kıyasen bir arabuluculuk sözleşmesinin de ihlal edilerek tarafların arabuluculuğa başvurmadan doğrudan doğruya dava açmaları halinde mahkemenin yargılamayı durdurma konusunda aynı yetkiye sahip olması gerektiğini kabulü zorunludur.”[46]

Buna karşılık yine İngiliz mahkemelerinde verilen bir kararda, taraflardan herhangi birinin müzakere sürecini her zaman ve herhangi bir nedenle sonlandırabileceği göz önünde bulundurularak,  müzakere şartının taraflar için bağlayıcı kabul edilemeyeceği belirtilmiştir[47].    Tarafların uzlaştırma şartı koymuş olmaları halinde ise bu şartın bağlayıcılığı konusu kesinlik kazanmamış olup doktrinde söz konusu şartın açık, kesin ve yeterli ölçüde ayrıntılı olması halinde tıpkı tahkim şartı gibi zorla yerine getirilebileceği ve başvurulması zorunlu bir ön aşama olarak nitelendirileceği savunulmaktadır[48].

Aksi görüşler ise temel olarak, uzlaştırmanın esas itibarıyla tarafların karşılıklı rızalarına dayandığı ve tarafların işbirliğini gerektiren bir şeyin bu yönde bir işbirliğinin yokluğu halinde zorla uygulanmaya çalışılmasının boşuna bir çaba olacağını ifade etmektedir[49].  Buna karşılık, uzlaştırma şartının icra edilebilirliğini savunanlar, icra edilebilirliğin anlaşma ve işbirliğinin icra edilmesi değil tarafların bu sürece katılımlarının sağlanması olduğunu ifade etmişlerdir[50].

Uzlaştırma şartının açık, kesin ve yeterli ölçüde ayrıntılı olmasından ne anlaşılması gerektiği de ayrı bir sorundur.  L. Boulle ve R. Angyal’ın raporuna[51] göre;

  1. Uyuşmazlık çözüm şartı, dava sürecinin başlatılabilmesi için öncelikle uzlaştırma sürecinin tamamlanmasının zorunlu olduğunu düzenlemelidir.
  2. Uyuşmazlık çözüm şartı açık ve kesin bir süreç öngörmelidir. Tarafların üzerinde anlaşmaya varmasını gerektirecek belirsiz hususlar bulunmamalıdır.
  3. Uzlaştırıcının seçilmesi ve ücretinin belirlenmesi gibi işlemler uzlaştırma şartında açıklanmalı ve tarafların bir uzlaştırıcı üzerinde anlaşamamaları halinde seçimin ne şekilde yapılacağı kararlaştırılmalıdır.
  4. Uyuşmazlık çözüm şartında uygulanacak uzlaştırma usulü belirlenmeli veya belirli kurallara atıf yapılmış olmalıdır.

Uzlaştırma şartının bağlayıcılığı ve zorla icra edilebilirliği hususunda yeknesak bir kabulün bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle her bir sözleşmenin bağlayıcılığının münhasıran yorumlanması gerekmektedir[52]. Taraflar akdetmiş oldukları sözleşmede zorunluluk içeren ifadelerle[53] tahkim yoluna başvurmadan önce uzlaşma yolunu deneyeceklerini düzenlemişlerse bu hükmün bağlayıcılığını, dolayısıyla uzlaştırma yoluna başvurulmadan tahkim prosedürüne başlanması halinde bu prosedürün geçersiz olacağını kabul etmek gerekecektir[54].

Aynı şekilde uzlaştırma süreci başarısızlıkla sonuçlandıktan belli bir süre sonra tahkim prosedürünün başlatılmasının zorunlu olduğunu öngören bir hükmün bulunması halinde, bu süreden sonra yapılacak tahkim başvurusu geçersiz olacaktır[55]. “İsviçre Federal Mahkemesi 17 Ağustos 1995 T.li “Transport-en Handeslmataatsch appij ‘ VEKOMA’ B.V Rotterdam N.L. v. Maran Gool Corporation, New York davasında tahkim şartında yer alan “Sözleşmeden doğacak ihtilafların, müzakereler yolu ile çözülememesi karşısında, bu süreden sonra yapılan davacının tahkim başvurusunun geçersizliğine hükmetmiştir”[56]

Alman hukukunda da tahkim öncesinde bir uzlaştırma prosedürü öngören hükümler tarafların irade özerkliğinin bir sonucu olarak, geçerli kabul edilmektedir[57]. Alman Usul Kanunu hükümlerinin uygulanacağı Almanya’da cereyan eden bir tahkim söz konusu olduğunda hakem veya hakem heyeti yetkili olup olmadığı hususunda kendisi karar verecektir (m. 1040/1)[58]. Tarafların tahkim öncesi bir uzlaştırma prosedürü öngördükleri durumda, hakemler genellikle, tahkimin vaktinden önce başlatıldığını ve tarafların anlaşmasını ihlal ettiği sonucuna varmaktadırlar. Bununla birlikte taraflardan birinin başlattığı uzlaşma sürecine bilinçli bir şekilde ve tahkim sürecini uzatmak amacıyla diğer tarafın karşılık vermediğinin ispatlanması halinde, uzlaştırma süreci tamamlanmamış dahi olsa doğrudan tahkime başvurulabileceği kabul edilmektedir[59].

Uzlaştırma kurallarına başvuru prosedürü öngörmekle birlikte, zorunluluk ifade eden beyanlara yer verilmemiş olması halinde ise bu prosedürün atlanmış olmasının tahkim şartının geçersizliği sonucunu doğurmayacağı kabul edilmektedir[60]. Zira uzlaştırma neticesinde verilen kararın taraflar üzerinde icra edilebilirliğinin ancak söz konusu kararın taraflarca kabulü ile mümkün olacağı göz önüne alındığında, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin doğrudan dava yoluna gidilmiş olmasının, uzlaştırmanın başarısızlıkla sonuçlandığı şeklinde yorumlanması mümkündür[61]. Bu nedenle mahkemenin veya hakemin önüne gelen davada yetkili olmadığından bahisle davayı reddetmesi yerinde olmayacaktır.

Uyuşmazlıkların çözümünde uzlaştırma ve arkasından tahkim prosedürü öngörmek isteyen taraflar için,  ICC tarafından aşağıdaki sözleşme maddesi önerilmektedir. Buna göre;

İşbu sözleşmeden kaynaklanan veya sözleşmeyle ilintili uyuşmazlıklar, ICC ADR Kuralları çerçevesinde yürütülecek uzlaştırma prosedürüne tabi olacaktır. Uyuşmazlığın söz konusu kurallara göre uzlaştırma talebinin ICC’ ye sunulmasından itibaren 45 gün veya taraflarca yazılı olarak kararlaştırılacak süre içinde sonuçlanmazsa uyuşmazlık nihai olarak ICC Tahkim Kuralları uyarınca bir veya daha fazla hakem tarafından çözülecektir.

Bu sözleşme hükmü yazılışı itibarıyla uzlaştırma prosedürünü zorunlu bir ön başvuru yolu olarak öngörmektedir. Dolayısıyla taraflar öncelikle uzlaştırma prosedürlerine göre uyuşmazlığı çözmeye çalışacaklar ve bu süreci atlayarak tahkime başvuramayacaklardır. Buna karşılık uzlaştırma süreci başladıktan itibaren taraflarca belirlenecek süre içinde sonuçlanmadığı takdirde tahkim süreci başlayacaktır.


D. Türk Hukukunda Durum

Türk hukukunda Yargıtay 15. HD’nin  26.6.1995 tarihli ve 3390 E., 3861 K. sayılı kararı ile onanan 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1994/ 1862 E., 1995/221 K. Sayılı 21. 2.1995 tarihli kararında   ve Yargıtay 15. HD’nin 295 E., 578 K. Ve 7.2.1995 günlü kararı ile onanan İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1994/ 571 K. 1994/ 1212 ve 12.10.1994 tarihli kararlarında, uzlaştırma kurallarına başvurulmasını öngörmekle birlikte, zorunluluk ifade eden beyanlara yer verilmemiş olması halinde, bu prosedürün atlanmış olmasının tahkim şartının geçersizliği sonucunu doğurmayacağı kabul edilmektedir[62].

Yargıtay 15. HD’nin 295 E., 578 K. Ve 7.2.1995 günlü kararı ile onanan İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1994/ 571 K. 1994/ 1212 ve 12.10.1994 tarihli kararına göre, “Taraflar arasında imzalanan sözleşmede, 67. maddede doğacak her türlü uyuşmazlıkların hakemde çözüleceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede belirlendiği üzere, hakeme başvurmadan önce ihtilafın mühendise havale edileceği ve onun tarafından halledileceği, mühendisin kararını bildirdikten sonra taraflarca istenirse hakeme müracaat edileceği hususu belirlenmiştir. Ancak bu hüküm hakem şartını geçersiz kılmamaktadır. Çünkü öncelikle taraflar veya bunlardan birisi mühendise başvursun veya vurmasın sonuçta uyuşmazlığın hakemde çözülmesi gerekir. Hakemden önce mühendise başvurulması prosedürü ve mühendisin vereceği karar taraflar için bağlayıcı değildir. Sözleşmedeki bu hüküm hakem şartını geçersiz kılmayacağından iddia, savunma, toplanan deliller ve yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında belirlenen hususlar gözetilerek, davanın hakemde görülmesinin tespitine karar vermek gerekmiştir”[63]

Yargıtay’ın bu yaklaşımı FIDIC Model Sözleşmesinin iki farklı baskısında örneklenebilir. 1987 tarihli FIDIC Model sözleşmesinde tarafların mühendisin kararını kabul etmemeleri veya mühendisin 84 gün içinde karar vermemesi halinde 67.1 maddesinin üçüncü paragrafı uyarınca, halin icabına göre karar tarihinden veya 84 günün hitamından itibaren 70 gün içinde ICC Tahkim ve Uzlaştırma Kurallarına göre tahkim talebinde bulunabilecekleri düzenlenmektedir. Ancak bu başvurunun zorunlu olduğunu ihtiva eden bir hüküm değil tersine isteğe bağlı olduğunu vurgulayan bir hükümdür. Ancak mühendisin kararına karşı itiraz edilmemesinin sonucu mühendisin vereceği kararın taraflar için bağlayıcı olması ve dolayısıyla ileride açılabilecek bir davada kesin delil teşkil edecek olmasıdır, yoksa tarafların hakeme başvurma haklarını sona erdirmeyecektir[64]. Bununla birlikte 1999 tarihli model sözleşmenin Uyuşmazlıkların Sonuçlandırılması Kurulu’nun kararlarının aksi taraflarca ihtar edilmedikçe nihai ve bağlayıcı olduğunu düzenleyen hükmü de tahkim öncesi bağlayıcı uzlaştırma prosedürüne örnek olarak verilebilecektir.

Bununla birlikte Yargıtay, uzlaştırma prosedürü öngören hükümlerin geçerliliği ve bağlayıcılığı ve bu hükümlere riayet edilmemesi halinde bunun sonuçlarının ne olacağı hususlarına değinmemektedir.

V. SONUÇ

Uluslararası ticaret ilişkilerinin son derece sık rastlanan sıradan bir hale geldiği günümüz koşullarında, tarafların çıkabilecek büyük, küçük tüm uyuşmazlıklarında hızlı, ucuz, pratik ve güvenilir bir çözüm arayışında oldukları muhakkaktır.

Ticaret hayatında yer alan kişi ve şirketler, itibarları açısından sürekli uyuşmazlık içinde, davalı veya davacı konumda görülmek istemezler. Bu nedenledir ki uyuşmazlıkların dava dışı dostane yollarla çözülmesi yöntemleri özellikle uluslararası ticaret yapan kişi ve şirketlerin öncelikli tercihi arasında yer almaktadır. Uygulamada şirketlerin bir konuyu yargı mercilerine veya tahkime götürmeden önce, gerek vekilleri vasıtası ile gerek üst düzey yöneticilerinin bir araya geldiği müzakerelerde sonuçlandırmak için çaba gösterdikleri görülmektedir. Bu hem tarafların birbirleri ile gelecekteki ticarî ilişkilerinin devamını sağlama olasılığını arttırmakta hem de üçüncü kişiler nezdinde uyuşmazlığa ilişkin hususların, hatta tarafların ticarî sır gördükleri bazı bilgi ve belgelerin ortaya çıkmasından imtina edilmektedir.

Bu nedenle tarafların uyuşmazlıklarını dostane yollarla, her iki tarafı da tatmin edecek bir uzlaşı ile çözmelerini kolaylaştıracak her türlü yöntem, iş dünyasının ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik bir adım olacaktır.

Uyuşmazlıkların tahkim yolu ile halli taraflara millî mahkemelerde tanınmayan ölçüde bir serbesti getirmektedir. Her ne kadar tahkim usulleri de hem millî kanunlarda yer alan hükümlerle hem de uluslararası düzenlemelerle belli kurallara bağlanmış olsa da her şeyden önce taraflar tahkime gitme yönünde iradeleri olmaksızın bu kurallara tabi tutulamamaktadır. Ancak bir kez tahkime gitme iradesi ortaya konduktan sonra artık taraflar hakemlerin vermiş oldukları kararları kabul etmek durumunda kalacaklardır.

Uzlaştırma ise her aşaması tarafların gönüllü olarak anlaşmasına bağlı bir süreçtir. Taraflar dilediklerinde uzlaştırma sürecine son verebilirler. Bu sebeple tarafların uzlaştırma prosedürü ile bağlı olduğunu ileri sürmek uzlaştırmanın temel nitelikleri ile bağdaşmayacaktır. Bu nedenle kural olarak bir uzlaştırma prosedürü öngören kurallara riayetsizlik halinde bu riayetsizliğin tahkimi geçersiz kılacağını söylemek mümkün değildir. Ancak taraflar açık ve kesin bir şekilde tahkim yoluna başvurulmadan önce bir uzlaştırma prosedürünün ön başvuru yolu olarak tüketilmesini öngörmüşlerse, tahkim süreci ancak bu ön başvuru süreci tamamlandıktan sonra başvurulabilecek bir yoldur. Dolayısıyla hakemlerin ön şart yerine getirilmeksizin kendilerine getirilen bir uyuşmazlıkta konuyu bir bekletici mesele yaparak ön şartın yerine getirilmesini bekleme yönünde karar verebilecekleri gibi kendilerini yetkisiz görerek davayı incelememe yönünde karar vermeleri de söz konusu olabilecektir.   Yine ön başvuru sürecinin sona ermesini takiben tahkime başvuru için belli bir süre öngörülmüşse, tahkim başvurusu bu süre içerisinde tamamlanmak zorundadır. Bu hükme uyulmaması uzlaştırma sürecinde verilen kararın kesin ve bağlayıcı hale gelmesi sonucunu doğurabilecektir.

 

KAYNAKÇA

Akıncı, Z.:                 Milletlerarası Tahkim, Ankara, 2003, s. 29.

Friedland, P.F.:        Arbitration Clauses for International Contracts, New York, 2004.

Ildır, G.:                    Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medenî Yargıya Alternatif Yöntemler) Ankara, 2003.

Newmark,C./

Hill, R.D.:                  “ADR and international arbitration: an evolving relationship” International Commercial Arbitration Practical Perspectives Ed. Andrew Berkeley/Jacqueline Mimms, London, 2001, s. 137-150.

Özbek, M.:                “Avrupa’da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması” Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara, 2006, s. 441-502.

Özbek, M.:                Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara, 2004

Plant, D.W.:              “ADR and Arbitration”, The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, Ed. Lawrance W. Newman/Richard D. Hill, New York, 2004, s. 245-267.

Redfern, A./ Hunter,

M./ Smith, M.:          Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, London, 1991.

Schwartz, E.A.:      “International Conciliation and the ICC”, FILJ, C.10, S. 1, 1995, s. 98-119.

Schneider, M.E.:      “Combining Arbitration with Conciliation” Intarnational Dispute Resolution: Towards an Interantional Arbitration Culture, Ed. Albert Jan van den Berg, The Hague, 1998,  s. 57-99.

Şanlı, C.:                   Uluslararası Ticarî Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 3. B., İstanbul, 2005.

Tanrıver, S.:             “Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk” Makalelerim (2006), Ankara, 2007.

Yararlanılan internet Siteleri:

http://www.iccwbo.org

http://www.uncitral.org

http://www.worldbank.org

Diğer:

Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction Part I, Fourth Ed. 1987, Reprinted 1992 with editorial amendments; Part II, Fourth Ed. 1987, London, Reprinted 1992.

Conditions of Contract for Construction (First Ed. 1999) For Building and Engineering Works designed by the Employer.

[1] Bkz. Süha Tanrıver, “Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk” Makalelerim (2006), Ankara, 2007, s 14 vd.,; Redfern, Hunter, Smith, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, London, 1991.

[2] Mustafa Özbek, “Avrupa’da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması” Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ocak, 2006, s. 442.

[3] Cemal Şanlı, Uluslararası Ticarî Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 3. B., İstanbul, 2005.

[4] David W. Plant, ADR and Arbitration, The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, Ed. Lawrance W. Newman/Richard D. Hill, New York, 2004, s. 247.

[5] Plant, a.g.m, s. 247.

[6] Şanlı, a.g.e., s. 375.

[7] Şanlı, a.g.e., s. 375.

[8] Eric. A. Schwartz, “International Conciliation and the ICC”, FIJL, C.10, S. 1, 1995, s. 102.

[9] Uyuşmazlıların Arabuluculuk Yolu ile Çözülmesine İlişkin Kuralların İngilizce metni için bkz. http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/mediation/rules/ <çevrimiçi 9.06.16>

[10] Uyuşmazlıların Alternatif Çözüm Yollarına İlişkin Kurallar http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/adr_rules.pdf <çevrimiçi 4.05.07>, s. 4.

[11] UNCITRAL Uzlaştırma Kurallarının İngilizce metni için bkz. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/conc-rules/conc-rules-e.pdf <çevrimiçi 04.05.07 >

[12] Şanlı, a.g.e., s.379.

[13] Sözleşme metninin İngilizcesi için bkz. http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm <çevrimiçi 05.05.07> Türkçe metin için bkz. RG. 6.12.1988, 20011.

[14] Uzlaştırma Kurallarının İngilizce metni için bkz. http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm <çevrimiçi 05.05.07>

[15] Şanlı, a.g.e, s. 380.

[16] Şanlı, a.g.e., s. 382.

[17] Şanlı, a.g.e.,s. 382.

[18] Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction Part I, Fourth Ed. 1987, Reprinted 1992 with editorial amendments; Part II, Fourth Ed. 1987, London, Reprinted 1992.

[19] Şanlı, a.g.e., s. 382.

[20] Mühendisin kararı  hakem veya mahkeme kararı gibi ihtilafı nihai olarak çözen bir karar değildir. Bu nedenle mühendis tarafından verilen kararın belirli hususları  ve vakıaları tespit eden hakem bilirkişi kararı olarak addedilmesi ve tespit ettiği hususlar bakımından kesin delili teşkil ettiğinin kabul edilmesi gerekir.(Bkz. Şanlı, a.g.e.,s. 387.)

[21] Şanlı, a.g.e, s.385.

[22] Şanlı, a.g.e., s.383.

[23] Conditions of Contract for Construction (First Ed. 1999) For Building and Engineering Works designed by the Employer.

[24] Christopher Newmark/Richard D Hill, “ADR and international arbitration: an evolving relationship” International Commercial Arbitration Practical Perspectives Ed. Andrew Berkeley/Jacqueline Mimms, London, 2001, s. 138.

[25] Newmark/Hill, a.g.m., s. 140.

[26] Newmark/Hill, a.g.m., s. 140.

[27] Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, Ankara, 2003, s. 29.

[28] Akıncı, a.g.e., s. 29.

[29] Akıncı, a.g.e., s. 30.

[30] Micheal E. Schneider, “Combining Arbitration with Conciliation” Intarnational Dispute Resolution: Towards an Interantional Arbitration Culture, Ed. Albert Jan van den Berg, The Hague, 1998,  s. 57.

[31] Gülgün Ildır, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medenî Yargıya Alternatif Yöntemler) Ankara, 2003, s. 100, Schneider, a.g.m., s. 57.

[32] Ildır, s. 100. Arabuluculuk-tahkim yönteminin uzlaştırma girişiminin başarısızlıkla sonuçlandığı durumlarda tarafların zaman kaybetmesine yol açtığından tercih edilmeyebileceği yönünde görüş için bkz. Newmark/Hill, a.g.e, s. 145.

[33] Ildır, a.g.e., s. 100.

[34] Ildır, a.g.e., s. 102.

[35] Ildır, a.g.e., s. 102.

[36] Schneider, a.g.m., s.67.

[37] Schneider, a.g.m., s. 67 vd.

[38] Schneider, a.g.m., 67. Kural olarak uzlaştırma süreci devam ederken tarafların başka bir uyuşmazlık çözüm yoluna gitmeleri kabul edilmemektedir. Ancak tarafların haklarını korumak amacı ile örneğin  tarafların zamanaşımı iddiası ile karşılaşmalarının mümkün olduğu hallerde diğer yollara başvurmaları mümkündür. (UNCITRAL uzlaştırma kurallarının 16. maddesinde bu hükme açıkça yer vermektedir) Diğer bir sorun olan uzlaştırma sürecin başarısızlıkla sonuçlanması halinde uzlaştırma sürecinde tarafların paylaştıkları bilgilerin, taraflarca ikrar edilen hususların, uzlaştırıcı tarafından yapılan değerlendirme ve çözüm önerilerinin ve taraflardan birinin sunulan çözümü kabul etme yönündeki iradesinin tahkim sürecinde dikkate alınmamsı gerektiği hususu UNCITRAL Uzlaştırma Kurallarının 20. maddesinde ve ICC Uzlaştırma Kurallarının 11. maddesinde yer almaktadır. Uzlaştırıcının, uzlaştırıcı olarak görev yaptığı uyuşmazlıkta hakem  veya taraflardan birinin temsilcisi olarak veya tanık olarak bulunması UNCITRAL uzlaştırma kurallarının 19. maddesinde kesinlikle yasaklanmıştır. Buna karşılık tarafların kabul etmesi koşulu ile uzlaştırıcının aynı zamanda hakem olarak hareket edebileceğini öngören uzlaştırma prosedürleri de bulunmaktadır. ( WIPO Uzlaştırma Kuralları) Yine FIDIC Model Sözleşmesinde, uzlaştırmanın başarısızlıkla sonuçlanması halinde mühendisin tanık olarak dinlenmesinde bir engel bulunmadığı düzenlenmektedir. (m.67.3)

[39] Schneider, a.g.m., s.72.

[40] Mustafa Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara, 2004, s. 315.

[41] Paul F. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, New York, 2004.

[42] Özbek, a.g.e., s. 318.

[43] Özbek, a.g.e., s. 318, 319.

[44] Özbek, a.g.e., s. 322.

[45] Özbek, a.g.e., s. 323.

[46] Michael J. Mustill/Steaward C., The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, London, 1989, s. 461 (Özbek, s. 322’den naklen)

[47] H. Brown/ A. Marriot. ADR Principles and Practice, London, 1999 s. 447 (Özbek, a.g.e., s. 323’den naklen)

[48] Brown/Marriot, a.g.e., s. 448 (Özbek, a.g.e,s. 323’den naklen)

[49] New Sourth Wales Yüksek Mahkemesini Hooper Bailie Şirketi ile Natcon Şirketi arasındaki davasında ortaya atılan görüş (Özbek, a.g.e, s. 327’den naklen)

[50] Özbek, a.g.e,s. 327.

[51] Australian Law Reform Commission: Review of the Adversarial System of Litigation, Issues Paper 25, June 1998, Chapter 6, Paragrapph 6.20 (Özbek, a.g.e., s. 332’den naklen)

[52] Şanlı, a.g.e.,s. 376.

[53] Şanlı, a.g.e., s. 376

[54] Akıncı, a.g.e,s. 30.

[55] Şanlı, a.g.e., s. 376.

[56] Şanlı, a.g.e.,s. 376 dn.322a’dan naklen.

[57] Stuart Levi, “Validity of Mandatory Pre-Arbitration Negotiation Clauses” http://www.internationallawoffice.com/Ld.cfm?i=12481&Newsletters_Ref=5037.

[58] Levi, a.g.m,den naklen.

[59] Levi, a.g.m.

[60] Şanlı, a.g.e, s. 376, aksi görüşte, Özbek, a.g.e.,s. 344.

[61] Şanlı, a.g.e., s. 376.

[62] Şanlı, a.g.e.,s.376’dan naklen.

[63] Şanlı, a.g.e., s. 377’den naklen.

[64] İngiliz yüksek mahkemesinde yine bir inşaat sözleşmesinin 67. maddesi tartışma konusu yapılmıştır. Kanal Tünel Grup Şirketinin Balfour Beatty İnşaat Şirketine karşı dava İngiliz mahkemelerinde dava açmıştır, uyuşmazlıkların hallini düzenleyen 67. madde ise terditli bir uyuşmazlık çözümü öngörmektedir. Buna göre, uyuşmazlığın ilk aşamasında, uyuşmazlığın taraflardan birince yazılı olarak talep edildikten sonra 90 gün içinde oluşturulacak üç kişilik bir bilirkişi heyeti tarafından incelendikten sonra heyet tarafından verilecek kararın yazılı olarak bildirilmesi ile çözüleceği öngörülmüştür. İkinci aşamada ise heyetin oybirliği ile vermiş olduğu kararı kabul etmeyen bir taraf olması veya heyetin oybirliği ile karar verememesi halinde uyuşmazlığın ICC Tahkim kurallarına göre atanmış üç hakem tarafından, yine bu kurallara uyularak çözüleceği düzenlenmiştir. Yüksek mahkeme 67. maddenin bir tahkim anlaşması sayılıp sayılmayacağını değerlendirmiştir. Bu noktada New York sözleşmesinin 2. maddesinin III. Fıkrasındaki “Bir akit devlet mahkemesi, tarafların işbu maddenin anladığı manada anlaşma akdettikleri bir meseleye taallûk eden ihtilafına vaziyed ettiği takdirde, anlaşmanın hükümden düşmüş, tesirsiz veya tatbiki imkânsız halde olduğunu tespit etmedikçe, bunları birinin talebi üzerine hakemliğe sevkeder” hükmüne de değinmiştir. İngiliz yüksek mahkemesi 67. maddenin ancak ikinci kademede bir tahkim prosedürünü öngördüğü gerekçesi ile New York anlaşmasının uygulanırlığını tartışmış ancak, İngiliz Tahkim Kanunu hükümleri uyarınca 67. maddeyi bir tahkim sözleşmesi niteliğinde görerek yargılamanın durdurulmasına karar vermiştir. (Özbek, a.g.e., s. 335, 336’dan naklen)

© YAZICI Avukatlık Ortaklığı